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孙杨案真正的胜负手在哪儿？ 孙杨案真正的胜负手在哪儿？【博狗扑克】律师复盘孙杨案：真正的胜负手在哪儿？
孙杨案真正的胜负手在哪儿？
作者 / 吴明 北京市中伦（上海）律师事务所
来源 / 智合
2020年2月28日，国际体育仲裁院通过新闻稿形式发布孙杨案裁决结果，裁定孙杨禁赛八年，从而宣告纷纷扬扬长达两年半的孙杨案基本划上句号[i]。
孙杨作为国家级运动员，在世界体育大赛上屡屡为国争光，先后获得三枚奥运冠军金牌（其中一枚为中国男子游泳奥运首金），并打破1500米自由泳世界纪录，在微博坐拥3300万粉丝，2017年中国体育报业总社、新浪体育网“2017年度中国运动员传播影响力榜”排名第一，代言多家著名品牌，从其体育竞赛成绩与大众影响力方面而言，可谓是明星运动员的模范。
但如此成功的明星运动员，显然没有掌握国际体育运动规则与国际体育仲裁的应对之策，从而导致失利。就事论事，明星运动员们能够从中学到哪些经验教训呢？
一 在对国际体育运动规则吃不准时，应该打电话给谁？
2018年9月4日晚，孙杨及其母亲在采样过程中，对三位检测人员中的陪护员（DCA）的身份产生了怀疑，认为其仅出示身份证而无其他授权文件，因此拒绝其参与采集尿液，但同意并配合采集了血液。
随后，出于对检测人员授权的怀疑，孙杨打电话给队医巴震寻求帮助，巴医生又打电话给浙江省反兴奋剂中心副主任韩照歧，孙杨母亲打电话给中国游泳队领队程浩，得到的反馈是他们认为三位检测人员中的陪护员和采血助理（BCA）没有携带合格的授权文件，不符合规则要求，因此其不具备资质参与检测，孙杨应予拒绝。
队医、浙江省反兴奋剂中心副主任和中国游泳队领队所讨论的“规则”是世界反兴奋剂机构（WADA）制定的《WADA检测和调查国际标准》（ISTI）。ISTI是一份共计126页的复杂的英文文件，至今未见中译文，孙杨在对ISTI吃不准的情况下，打电话给队医、中国反兴奋剂官员、中国游泳队领导，应该说并无不当，但遗憾的是，这些场外队员，对ISTI规则的理解过于自信了。
明星运动员应当吸取的第一个教训是，不要过份相信队医与体育官员对于专业规则的理解，而应该考虑在关键时刻把电话打给你的体育法律师。
对于队医、体育官员以及中国体育的其他从业人员而言，同样应该反思，是否应该加强国际体育运动规则的学习与培训，因为唯有准确理解规则，才谈得上利用规则，提高体育竞赛成绩并在争议中立于不败之地。
二 孙杨在二审中没有坚持一审仲裁庭对其有利的规则阐述
一审是由国际泳联（FINA）内部的兴奋剂法庭（DP）审理，原告为国际泳联，被告为孙杨。作为国际泳联的内部下属法庭，能够狠打国际泳联的脸，判国际泳联败诉，孙杨胜诉，一审法庭的独立性没有受到国内大众的质疑。但显然，二审孙杨团队没有完全吃透一审裁决书。
二审输赢的命门之一在于如何理解ISTI第5.3.3条对于检测人员授权文件的形式要求。客观来讲，ISTI第5.3.3条规则英文文字本身确有不同含义，否则也不会出现DP三位仲裁员与CAS三位仲裁员对规则含义截然相反的理解。
WADA在一审及二审均主张根据该条规定，“采样人员”作为一个整体，只需要现场向运动员出示一张由检测机构（FINA）向采样机构（IDTM）发出的授权文件即可。2018年9月4日晚，检查官（DCO）确实向孙杨出示了（1）一份FINA签发给IDTM的2018年年度样品采集授权书，（2）一张IDTM检查官工作卡和（3）DCO自身的身份证。WADA认为这就够了，DCA和BCA不再需要单独的授权书。
在一审中，DP三位仲裁员用了整整13页的篇幅，来论证应该如何正确理解ISTI第5.3.3条的确切含义，并最终得出结论，认为WADA的前述理解是错的，而孙杨方的理解是对的，即光有FINA授权IDTM作为样品采集机构的授权书是不够的，还要同时出具IDTM授予每位检测人员（尤其是DCA和BCA）的授权文件。
DP的长篇大论在此不再展开，有兴趣的同学可以去看《孙杨反兴奋剂上诉案：9月国际体育仲裁院全盘重审，将如何裁定？》一文[ii]。重点是，在二审直播庭审过程中，我们看不到孙杨一方对ISTI第5.3.3条展开阐述，哪怕是重复DP仲裁庭的13页论证？
三 不应该以一份明确没有强制力的《ISTI血样采集指南》来抗辩
二审直播庭审中，孙杨针对WADA对ISTI第5.3.3条的解释，没有正面应战，而是搬出来WADA官网上的另一份规则《ISTI血样采集指南》进行抗辩，认为其中写明“采样人员”中每一位成员均需出具授权文件。其所依据的《ISTI血样采集指南》第2.5条文字是：“采样人员中的每一位个体需要受培训并被授权以实施其各自分配的职能”。
然而遗憾的是，WADA在其官网上，在打开《ISTI血样采集指南》的链接页面已经写明[iii]：“这些指南并不具有强制力…（These model guidelines are not mandatory， but offer technical guidance to ADOs in the implementation of programs。）”在二审中，以一份明确显示没有强制力的规则指南来抗辩，这其中的用意不得而知。
四 真正的胜负手：检测人员始终没有明确告知孙杨拒检后果
实际上，这一点才是本案胜诉命门所在，从仲裁策略上来看，怎么强调它的重要性最不过分。很遗憾，孙杨团队并没有充分利用这一点来为自己赢得二审。
ISTI第5.4.1条规定，检查官从采样一开始就要明确告知运动员“遵守样品采集程序”以及“拒绝药检的可能后果”。ISTI之Annex A 3.3规定：“样品采集人员有责任：a） 告知运动员或其他方如果拒绝药检的后果；…（Sample Collection Personnel are responsible for： a） informing the Athlete or other party of the Consequences of a possible Failure to Comply；…）”
CAS仲裁员在审案中，往往会适用过往案例断案。根据CAS的案例，检查官负有当场向运动员明确告知其行为构成违规以及所要面临的后果之义务。如果检查官未向运动员履行告知义务，则CAS将支持运动员。告知义务的举证责任在WADA，与此同时，CAS实行的是令仲裁员“完全满意（comfortable satisfaction）”的举证制度，因此，WADA在告知义务的举证上并不那么容易。
一审中，孙杨一方主张，在事件发生的整晚，检查官从未向他解释过/告知过如果当晚药检最终（1）未能采集到尿样，且（2）已采集到的血样被销毁而无法用于分析，将构成违规行为并且要面临某些严重处罚后果。
WADA显然主张当晚检查官已经充分履行了向运动员的告知义务，CAS的新闻稿里也宣称WADA当晚已经明确向运动员警告过拒检后果，但这显然并不是事实，问题出在孙杨一方在二审中并没有强烈主张要求WADA充分举证证明，而轻易让WADA在这个关键点上溜过去了。
二审直播庭审中的一些询问很关键[iv]：
WADA代表律师布伦特问IDTM项目主管波帕：“您能告诉我们当晚检测的更多信息吗？”
波帕回答：“…当时DCO有明确告知孙杨拒检的后果，也坚持要把采取的血样带走。”
布伦特问波帕：“在样本采集过程被中止后，您给DCO发了一封邮件吗？”
波帕回答：“在当晚的检测有点失控时，我很快给DCO发了一份拒检指引，并要求DCO尽可能地让运动员明白，这种行为可能会被认为是拒绝配合。”
布伦特也曾问中国游泳队副领队程浩：“是否知道当时的检查报告单上所说明的拒检后果？”
程浩回答：“是运动员填写的记录单，我并不清楚。”
我们在庭审直播中没有看到孙杨方面的团队抓住这个“是否告知拒检后果”的要点展开询问或交叉询问。庭审中当事的检查官没有出庭作证，而波帕也只能证实他曾要求DCO“尽可能地让运动员明白（拒检后果）”，事实上检查官在当晚混乱的现场很可能并没有履行告知义务。
关于当晚的事实经过，一审也有过双方陈述，在一审中，DP认定的事实是检查官整晚上从头到尾都忙于与运动员争执其所执授权手续是否齐全，而未曾清楚地向运动员告知关于其行为已构成违规以及所可能面临的处罚后果，也未曾使用《拒检表格》（Refusal Forms）让运动员签署（《拒检表格》上写有运动员的行为已构成违规及所要面临的处罚等内容）。这些都是对运动员极为有利的要点，是决定案件输赢的胜负手。
最后再参考一个案例：CAS 2009/A/1892案中，仲裁庭认为，WADA在有关告知运动员的手续/程序上的举证，没有令仲裁庭感到“完全满意”。CAS认为，该案中，检查官只会讲意大利不会讲英语，而运动员不识意大利语，在运动员在中间时段离开检查站去冲凉时，检查官并没有直接而明确地对运动员表示反对，换言之，运动员没有被以毫不含糊并且运动员可以理解的方式告知其不要离开兴奋剂检查站，以令运动员能够理解如果他离开了他就违反了其义务。因此，仲裁庭认为运动员在检查过程中离开检查站在隔壁冲凉的行为，并不构成第2.3条的“拒绝”、“未能”或“逃避”参加样品采集，也即不存在违规行为。
五 明星运动员在国际仲裁中应当如何组建中外律师团队？
首先的一点是，以英文进行的国际仲裁，涉案的规则法条都是英文，如果律师团队成员没有法律英语工作能力，需要靠翻译进行工作，那么这样的取胜之路将会很难走。
其次，中外律师团队并不是拼起来就可以运作。在国际仲裁中，法律查明、代理思路、辩护要点、证据收集、证人选定等等工作，都需要中外律师在充分交流基础上达成一致后分工协作。
再次，国际体育仲裁有别于其他商事仲裁，具有体育行业的特异性，很多规则上都有特殊性，因此，有必要找到一位具有国际体育仲裁实战经验的律师进行代理，以增加胜算。
最后，在西方进行的国际仲裁，会存在东西方思维冲突、普通法与大陆法庭审技巧冲突等问题。这个时候，代理团队具备如果能在这方面具备经验，显然会大有帮助。
中国过往十来年，一直有法律专业人士担任CAS仲裁员（现任CAS仲裁员不能担任CAS仲裁案代理人），在国际体育仲裁领域有经验的人才也不乏，相信将来在这方面有经验的专业人士会越来越多。
六 如何提名一个合适的仲裁员？
在本案中，双方当事人各有权提名一位仲裁员，CAS指定一位主席。孙杨提名来自英国的Philippe Sands为仲裁员。Philippe Sands是国际法专家，2003年被任命为英国御准大律师，在国际仲裁活动中非常活跃。
我们无意去评判Philippe Sands专业能力与素养，但值得注意的是，Philippe Sands在2013年菲律宾政府针对中国于PCA提起的南海仲裁案中，他是担任申请人菲律宾政府的代理律师的。一位明星运动员，将一位被大众认为对华不友好的人员提名为己方仲裁员，这个选择也成迷。
事实上，CAS现有六位中国籍仲裁员，明星运动员完全也可以考虑提名一位中国籍仲裁员。
本文写在CAS公布裁决书全文之前，不排除裁决书公布披露更多细节后证实作者观点不正确的可能性。本文仅是作者本人的观点，不代表作者所任职单位的观点。
注释
[i] 该裁决结果向瑞士联邦最高法院上诉并反转的机会微乎其微。虽然理论上孙杨仍可向法院提起上诉，将案件拖入上诉审，但法院并不会再对仲裁庭就事实的认定、规则的解释和裁决逻辑作实质审查，上诉人可以挑战的只能是仲裁庭的组成、独立性、管辖权瑕疵或违反正当程序和公共政策等情形，根据历史案例数据，翻案率比例极低。
[ii] https：//www.zhihe.com/main/article/2746
[iii] https：//www.wada-ama.org/en/resources
[iv] http://lanxiongsports.com/posts/view/id/17312.html
作者简介
吴明，北京市中伦（上海）律师事务所合伙人，华东政法大学法学学士、英国诺丁汉特伦特大学法学学士、奥地利国际反腐败学院反腐败学硕士。吴律师业务领域为跨境投资及融资、反腐败及数据合规、诉讼仲裁、体育娱乐法。吴律师持有中国及英国律师执业资格，擅长国际商事仲裁及国际体育仲裁，其实践经验包括国际足联争端解决委员会（FIFA DRC）仲裁、国际体育仲裁院（CAS）仲裁及国际篮联仲裁庭（BAT）仲裁等。
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